¿Qué es el "compliance"?

Por Arturo González Rascón.

El compliance es un tema de actualidad que tiene una influencia enorme dentro de las áreas legales y empresariales. Su principal herramienta de operación lo constituye la figura del Compliance Officer, que es justamente el encargado de dar seguimiento al cumplimiento de las obligaciones de las empresas e instituciones en los principales aspectos de su actividad, ya que una implementación de compliance presupone una previa determinación de riesgos en cuanto a las obligaciones existentes en materia contractual, corporativa, fiscal, administrativa, penal, laboral, etcétera.

El Compliance tiene su origen en las áreas financieras de los países Anglosajones que se vieron motivados a su implementación ante la circunstancia de que estaban obligados a un estricto cumplimiento de las serias obligaciones que debían cumplir en el desarrollo de su actividad.

La implementación de esta figura despertó gran interés en las Organizaciones que descubrieron en su implementación una excelente herramienta para el cumplimiento de sus obligaciones y con ello eliminar las consecuencias derivadas de posibles incumplimientos al contar con un riguroso análisis de los riesgos a que estaban expuestos y por ende la determinación correcta para lograr evitarlos mediante el cumplimiento, lo que provoco su amplia implementación en el sector empresarial.

A pesar de que esta figura se inició en el extranjero, cada vez se extiende más en nuestro País por el importante número de empresas extranjeras que ya tienen en operación el compliance en su país de origen y que reproducen en sus operaciones mexicanas exigiendo a sus proveedores que cuenten en su operación con el compliance.

No obstante la existencia del Compliance en las empresas extranjeras operando en México, no todas contemplan en sus operaciones el análisis de riesgos aplicable a sus operaciones en México ya que utilizan el esquema definido en su país de origen y les hace falta el análisis de riesgos aplicable en nuestro país.

El compliance o cumplimiento implica establecer las políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que una empresa y sus integrantes -incluyendo sus directivos, empleados y agentes vinculados-, dan cumplimiento al marco legal y reglamentario aplicable considerando incluidos que también las políticas internas, los compromisos con clientes, proveedores o terceros, y sus códigos de ética definidos por dado que una actuación legalmente correcta puede no ser ética.

Esta función es llevada a cabo mediante cinco conjuntos de actuaciones, que han de coordinarse entre sí y planearse cuidadosamente:

En Compliance es menester realizar como mínimo las actividades siguientes:

1. Identificación de los riesgos de la empresa: Teniendo en cuenta su peligrosidad y la probabilidad de realización.
2. Prevención: Implementación de procedimientos de control que eliminen los riesgos.
3. Seguimiento: Supervisión de los controles implementados informando a la dirección de la exposición de la empresa a los riesgos, mediante auditorías periódicas y precisas.
4. Resolución: Al surgimiento de un problema de cumplimiento, trabajar en la solución.
5. Asesoramiento: Todo el personal, los directivos, trabajadores y personal relacionado contarán con la información suficiente para llevar a cabo su trabajo de acuerdo con la normativa vigente.

La figura del Compliance Officer se ha implementado desde el interior de la empresa o desde el exterior mediante la asesoría de Despachos de Contadores y Abogados que realizan esta actividad.

Los departamentos de Compliance, centralizados o descentralizados, internos o externos, requieren contar con independencia y autoridad para dirigir indicaciones a todas las esferas de poder de la empresa, contando con recursos necesarios para un trabajo efectivo sin ser un área publicitaria para la empresa.

El compliance debe ser generador de valor en la empresa evitando riesgos y contribuyendo a mejorar la cultura empresarial.

El compliance en México, recibió un espaldarazo definitivo a raíz de la reforma del Código Federal de Procedimientos Penales del año 2014, que precisó en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Las personas jurídicas se convierten en penalmente responsables de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta por sus representantes legales y administradores, pero también, por quienes estando sometidos a su autoridad hayan podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control. Con esta reforma una empresa no sólo debía enfrentarse a las sanciones, generalmente de gran importancia económica, que las distintas regulaciones sectoriales establecen, sino que también debía enfrentarse a la responsabilidad por un delito.

También se introdujo respecto de esta responsabilidad penal, una excusa absolutoria en virtud de la cual la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad cuando: se hayan adoptado y ejecutado, antes de la comisión del delito, medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; la supervisión de esas medidas quede encomendada a un órgano interno con autonomía; el delito se haya cometido eludiendo los autores tales medidas; y no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de control.

Las posibles responsabilidades pueden consistir en sanciones económicas, suspensión de actividades de la empresa y la más grave que es la disolución de la sociedad.

Esta reforma es clave para el sector del compliance, pues se convierte en algo prácticamente obligatorio para poder eludir la responsabilidad penal que pudiera producirse para las empresas y no es extraña la introducción de esta reforma, pues en muchos casos la comisión del delito escapa de la posibilidad de control del representante de la empresa, especialmente en entidades de gran tamaño, por lo que es acertado que el juez pueda valorar que se tomaron unas medidas diligentes para evitarlo y, de esa forma, exonerar la responsabilidad. Contribuye, en definitiva, a aumentar la seguridad jurídica y, al mismo tiempo, potenciará que las empresas adopten sistemas de control que se extenderán a otros ámbitos de riesgo además del penal.

Las disposiciones más relevantes a la responsabilidad de las personas jurídicas se encuentran establecidas en los artículos 410, 421, y 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), artículo 11 bis del el Código Penal Federal (CPF) y los artículos 26 y 64 del Código Penal del Estado de Chihuahua (CPCH).

Conclusión.

En nuestro País una gran parte del tejido empresarial está compuesto por las pequeñas y medianas empresas, esto es, las que tienen menos de 250 trabajadores. En la mayoría de las empresas mexicanas el compliance resulta una figura casi completamente desconocida.

En las pequeñas y medianas empresas muchas veces no se dispone de los recursos económicos necesarios para encomendar a una empresa externa la gestión del cumplimiento, mucho menos para disponer de un departamento o incluso una persona dedicada al mismo.

El legislador es consciente de ello, por lo que el marco normativo al que hice referencia se enfoca principalmente a empresas de una mayor dimensión, sin embargo resulta importante que, al menos, los gestores tengan una familiaridad con el concepto, de cara a su trato con otras empresas de mayor dimensión, y que intenten en la medida de lo posible crear un clima favorable al respeto normativo.

Si deseas minimizar riesgos en tu operación, te invitamos a que te acerques a los especialistas en la materia para elaborar en conjunto un programa de compliance hecho a las necesidades de tu empresa, el cual consiste en un análisis de los procesos y prácticas que permita evaluar los riesgos para posteriormente implementar las políticas para minimizarlos, complementando lo anterior con un programa de capacitación.

Por el Lic. Arturo González Rascón, miembro de la Academia Chihuahuense de Estudios Fiscales A.C.